보전명령에 대한 본안소송의 취하간주가 보전명령 취소사유인지

 

보전명령에 대한 본안소송의 취하간주가 보전명령 취소사유인지

분류

가압류와 가처분

 

질문

乙은 甲에 대한 금전채권에 기하여 甲의 부동산에 가압류를 하고 본안소송을 제기하였으나, 변론기일에 계속 불출석하여 취하간주로 종결되었습니다. 이 경우 甲은 사정변경을 이유로 위 부동산가압류의 취소를 청구할 수 있는지요?

 

답변

사정변경에 의한 가압류취소에 관하여「민사집행법」제288조 제1항은 “채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다.

 

제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.

 

1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때

2. 법원이 정한 담보를 제공한 때

3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때.”라고 규정하고 있습니다.

 

그런데 보전명령(가압류·가처분 등)에 대한 본안소송이 취하간주 되었다는 사실만으로 보전명령취소사유인 사정변경에 해당하는지에 관하여 판례는 “채권자가 보전명령이 있은 후 그 보전의 의사를 포기하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 보전명령취소사유인 사정변경에 해당한다고 보아야 하는데,

 

소(訴)의 의제적 취하는 여러 가지 동기와 원인에서 이루어지고, 보전명령에 대한 본안소송이 쌍방불출석으로 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 통상의 소취하의 경우와 마찬가지로 본안에 대한 종국판결이 있기 전이라면 피보전권리에 영향을 주는 것이 아니어서 다시 같은 소송을 제기할 수도 있으므로,

 

그 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정되지 아니하는 이상 보전명령에 대한 본안소송이 취하된 것으로 간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9449 판결, 1998. 5. 21. 선고 97다47637 판결).

 

따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙이 제기한 본안소송이 취하 또는 취하간주 되었다는 사유만으로「민사집행법」제288조 제1항의 사정변경이 있음을 이유로 위 부동산 가압류의 취소를 청구하기는 어려울 것으로 보입니다. 그런데 같은 법 제287조 제1항은 “가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 “제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.

 

따라서 乙이 제기한 본안소송이 취하간주 된 뒤 다시 소를 제기하지 아니할 경우 제소명령을 신청하여 제소기간이 경과되도록 소제기가 없거나, 다시 본안소송을 제기하였다가 불출석으로 취하간주 된다면(이 경우에는 제소명령을 이행하지 않은 것으로 됨) 그것을 이유로「민사집행법」제287조 제2항에 따라 가압류취소의 소를 제기할 수 있고, 또한 가압류이의의 소를 제기할 수도 있을 것으로 보입니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50064 판결).